建立法官与律师双向流动的关系新探

　　党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度。”2013年12月13日，最高人民法院发布公告，面向社会公开选拔5名高层次审判人才。拿出2个副局级职位——研究室副主任、刑庭副庭长；3个正处级职位——刑庭、民庭、从事司法研究各1名。而且是选拔上来后直接任职，这在高法历史上还是第一次。2014年3月26日，最高法院对外公布，已选定5人为最高法院的领导干部。当年43岁的北京百伦律师事务所主任贾清林律师名列其中，担任最高人民法院民事审判庭审判长。

　　一花忽先变，百花皆后香。此次公开选拔意义重大。它开启了我国法官选任模式由职历制模式向一元化模式转变的大门。

　　一、从律师中遴选法官是外国通例

　　英美等国实行法律职业一元化，法官、检察官必须从从事律师职业若干年的人中选任。印度、日本、韩国、新加坡也是如此。以美国为例，被任命之前的职业经历，1801-2001年期间的联邦上诉法院法官当中，54.35%在联邦或州的司法机构工作过，84.4%在联邦或州政府部门工作过，20.7%曾经是法学院全职教授，92.8%在私人律所工作过。1789-2010年期间任职的联邦最高法院法官，65%在联邦或州的司法机构工作过，85.5%在联邦或州政府部门工作过，16.4%曾经是法学院全职教授，96.6%在私人律所工作过。在美国，全部约2.8万名法官几乎都是从律师（特别是出庭律师）中选拔出来的。

　　日本的法曹（法官、检察官和律师三种职业的总称）制度改革，就是在1999年成立了司法制度改革审议会后才得到了大规模的发展。日本法曹制度改革，强调法官必须具备一定的实务经验，并开始从律师、法学教授中挑选法官。出任高等法院法官必须担任过10年以上助理法官、简易法院法官、检察官、律师、法学教授等职务。最高法院的法官应由具备良好法律素养的40岁以上的人担任，只有担任高等法院法官、检察官、律师、大学教授累计达10年至20年以上，才能出任最高法院的法官。

　　事实证明，这种法律职业共同体的形成与良性互动，对于法治发展和司法公正均具有重要意义。

　　二、我国法官与律师双向流动的现状

　　传统上，我国法官的选任属于职历制模式，法官与其他法律职业者之间属于分业模式，不能够从律师等其他法律职业者中直接选任法官。与之相反，一元化模式则允许从其他法律职业者中特别是律师中直接选任法官。

　　西方有句名谚“仅次于上帝完美的人是法官”。不少律师把做法官当成是自己的职业理想。自2001年《法官法》、《检察官法》修订以来，中国司法系统已经吸收了一批优秀律师出任法官和检察官。除了上面所说的贾清林律师外，之前还有汪利民律师、王松敏律师分别担任了安徽省高院、陕西省高院的副院长。2001年11月，安徽全省公开选拔高级人民法院党外副院长考试，汪利民律师报考且成绩名列前茅。2002年4月4日，安徽省九届人大常委会第29次会议通过任免事项，决定任命汪利民担任安徽省高级人民法院副院长。至此，诞生了新中国第一位直接由执业律师出任的省高级法院副院长。2003年，王松敏律师被任命为陕西省高级人民法院副院长。2004年，郑锦春律师被选任为内蒙古自治区检察院副检察长，成为我国第一位由律师出任省级检察院副检察长的检察官。2006年，李汉宇律师被任命为贵州省检察院副检察长。2007年，朱云飞律师出任安徽阜阳市中级人民法院副院长，王时银律师出任安徽亳州市中级人民法院副院长。湖北律师张卫兵，通过选拔，成为最高人民法院审判监督庭法官。另有多名律师经选调也已在最高人民法院担任法官。以上这些只是良好的开端和个例，星星之火并未形成燎原之势，根本原因是未建立起制度形成常态。

　　2004年6月，在贯彻落实最高法院、司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》的电视会议上，时任最高人民法院院长肖杨指出：“我们提倡具有多年律师经验、品行端正、阅历丰富、声誉卓著、资产富有的律师来当法官，以改进我们法官队伍的构成。”十年来，一方面，从律师中选任法官、检察官的进程“流速”不快，“流量”不大，波澜不惊，效果不理想。而法官、检察官流向律师则一浪高过一浪。2014年3月11日，北京市高级人民法院院长慕平在全国两会分组会议上透露，近五年时间内，北京法院系统有500多名法官辞职调动离开法院。根据慕平提供的数据，北京法院目前一共有8576名工作人员，其中具有法官职称的4168人。也就是说，五年流失法官数量超过了一成。同日，上海市高级人民法院院长崔亚东指出，近五年来，上海流失法官300多名。仅2013年就流失74名。

　　据第十二届全国政协委员、北京市金诚同达律师事务所创始合伙人刘红宇在提案中“不完全统计”：2011年检察人员流失人数为6011人，2012年检察人员流失人数上升为6252人，2013年检察人员流失人数更是高达6415人。

　　慕平说，离开的法官大部分经验较丰富，能力较强。离职原因主要包括：工作压力大，职业风险高，待遇相对低，晋升空间少，职业荣誉感下降。

　　那么多法官和检察官离职，去了哪里？慕平说：“很多人当了律师，另外还有一部分当了公务员，或去了企业等。”刘红宇同意慕平的说法，称大量离职法官去当了律师：“我们律所就来了一位，已经当了基层法院的庭长，离职到我们这里当一名律师。”

　　三、法官与律师双向流动的积极意义

　　律师“上岸”当法官，或者法官“下海”做律师，这样的双向流动对于法律职业共同体的建设着实是一件好事，是一种优化。

　　1、有利于激活各个法律职业群体和整个法律职业共同体，有利于打破法官与律师两个法律职业群体之间的藩篱，消弭不同法律职业群体之间的隔阂，实现不同法律职业群体的融合，让各有所长者找到更适合自己的位子，发挥更大的作用，从而推动和谐法律职业共同体的建设和发展。规范法官与律师间的互相流动，有助于在我国尽快建立起法律职业共同体的认同感和归属感，真正实现法律人之间的平等与尊重。律师当了法官，法官做了律师，他们便成为两大群体理解信任的“桥梁”和“纽带”，凸显了其职业经历与职业转换的独特价值。所以，法官与律师既不是“冤家”，也不是“亲家”，而是“本家”。

　　2、有利于法官队伍和律师队伍的来源多元化，形成法官、律师思维的优势互补，提高法官队伍和律师队伍的整体素质。从法官职业的角度看，从优秀律师中选拔法官，不仅符合法官独立、中立的职业特点，而且有助于提高法官的法律素养和认知案情、分析法理、明辨是非的能力，有利于避免“近亲繁殖”，有利于法官队伍精英化建设，对国家法治进程具有积极的推动作用。从律师职业的角度看，更多优秀律师改行走进法官队伍，意味着律师的舞台更大更广更高，有利于律师严格要求自身言行，不断提高职业道德水平。

　　随着国家司法考试制度的严格推行，进入律师行业的，都是法律专业本科及以上学历毕业的人员。经过一段时间律师业务的磨练，业务能力比那些从学校或部队转业直接进入法院的人员要好。律师队伍成了法官队伍的“人才摇篮”和“蓄水池”。

　　3、从律师中选任法官，不再为初任法官上岗培训而费时费力费钱费物，大大节约成本和资源。法官的司法能力要求法官要知晓民间冷暖、体察社情民意，须具备一定的社会阅历，而这些显然是从学院一出来就进入法院的学生或部队转业干部所无法具备的。相反，从事多年执业生涯的律师，作为对自己饭碗负责并且广泛地接触社会的法律职业者，基本上熟悉法律运作的程序，且有与当事人及其它社会各行各业打交道的丰富经验。因此，律师出身的法官更能尽快地进入角色，更能公正和周全地处理复杂案件。

　　4、从律师中选任法官，有利于减少律师与法官互相指责诋毁的情况。有的法官对律师存在一定的偏见，认为律师就是替“罪犯”说话，就是替“给他钱的人”说话，不认真听取律师的发言，甚至动不动以打断律师的发言显摆自己的权威，更别说采信律师的意见了。有的律师也不理解法官，一旦自己的意见没有得到尊重，就认为法官水平太低或拿了对方当事人的好处，造成法官与律师互不相信、互相指责。而一旦法官是从律师中遴选的，那么就能充分体会律师和当事人的想法和感受，充分尊重律师和当事人的意见；而律师呢，因法官是资深优秀的律师选任的，更对法官多了一份尊重和崇敬，这样双方就会充分表达和沟通意见，使产生隔阂、互不信任的机率大大减少。

　　5、从律师中选任法官，不必再为法官断层担忧。目前，形成法官断层的主要原因，一方面是法官队伍中，因病或退休等使法官队伍不断减员，而年轻学生或因暂无司法资格或囿于政法编制等原因无法转为法官；另一方面，因资深律师的收入优于法官，导致优秀法官倒流进入律师行业的现象日趋严重。同时公务员身份的限制将优秀律师挡在门外，致使律师欲进无门。如果基层法院法官从优秀律师中遴选，上级法院法官从下级法院中遴选形成制度，就再也不会形成法官断层、青黄不接的局面。试想，每年通过司法资格考试的人源源不断，律师的后备资源充裕丰厚，同样，法官的选拔资源也将无枯水之虞。

　　6、从律师中选任法官，将遏制司法腐败的现象。如果从优秀律师中选任法官，一则因自己从事多年的律师职业，收入积累在社会上属于中上等；二则自愿进入法官职业，很大程度上是看重了法官的社会地位和荣誉感。一般情况下会把精力放在公正司法上，轻易不会拿自己多年积累的社会威望和地位去进行权钱交易。

　　2007年，在全国法院队伍建设座谈会上，讨论了《法官遴选办法（试行）征求意见稿》。此后，该《办法》便“泥牛入海——无消息”。为了建立和规范法官与律师双向流动的关系，建议尽快修订和完善该《办法》，其中，要明确对优秀律师进行界定和认定的标准、条件、程序等，使得优秀律师担任法官有制度性安排，并形成可复制、可推广的经验及模式。※

　　（作者系湖北京佑律师事务所）