负面清单管理模式是国家治国理政的重要方法

王利明

            所谓的负面清单，也称为“否定清单”，“负面列表”等。最初它主要出现在有关国际贸易投资法的领域，后来逐渐被广泛的采用于法学的各个领域，并且作为了一种 国家管理经济和社会的模式确定下来。按照负面清单管理模式，它是指由法律法规列举的一些禁止或者是限制市场主体进入的事项，对于法律法规没有做出禁止和限 制列举事项之外的领域，可以由市场主体自由的进入，法律不作干预。所以简单地讲，所谓负面清单管理，其实就是“非禁即入”。李克强总理有一句概括的话叫 做，“对于市场主体来说，法不禁止即自由”，其实这句话就是概括了负面清单管理模式的精髓，就是说法律法规所禁止的事项列出来之后，对于没有被列出来的事 项，市场主体可以自由进行。

            负面清单管理模式最初是在上海自贸区率先使用，主要是在外商投资领域运用，后来成为了一种可以复制和推广的经验，在全国逐渐的推广。十八届三中全会决议，指 出，实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。这实际上就是在这个决议里，已经把负面清单管理，作为一项 国家治理的一种重要的方式方法确立下来了，我觉得这具有非常重大的意义。

        从法律上来看，负面清单管理，它实际上主要适用的对象是私法领域，即民商法这些领域，它主要确立的是民事主体，也就是说市场主体的行为自由。它可以说是私法 的一个最重要的核心原则，就是私法自治原则的集中体现，私法自治本质上就是指在凡是法律不禁止，允许民事主体享有广泛的行为自由，这是私法自治的基本内 容。那么负面清单管理就是私法自治最本质的一种表达。

从管理模式上来说，为什么说它是我们新时期治国理政的重要方法，同时也是国家治理体系现代化的一个重要的体现？我觉得可以说有这么几个重要的原因。

首 先，负面清单管理给予市场主体广泛的行为自由，可以有效激活市场主体的潜在活力。大家知道在现代社会，任何国家的立法者，它的能力都是有限的，很多的事情 是立法者在立法时所无法预见的，现代社会发展纷纭复杂，日新月异，大量的新生态、新业态不断的出现，大量的经济生活领域，法律法规都没有明确作出规定，这 些领域处于不可变更的无知的状态，立法者不知道什么是好的，从而无法相应的强制性要求别人去做。所以我们说立法所规定的，或者是所调整的事项，都是非常有 限的，市场主体能否进入这些领域，必然成为法律调整的空白地带，大量的是法律调整的空白地带，也有人把它称之为“法律的沉默空间”。

            那么在这样的一个空白地带，我们说市场主体它究竟能否进入进去，这个正面清单管理模式和负面清单管理模式，对这一点是完全采取了不同的看法，在正面清单管理 这样的模式下，它实际上受传统的计划经济的影响，对这样一个法律沉默的空间，并不允许市场主体就可以直接的进入，能否进入，很大的程度上，实际上还是要由 政府来决定，这样市场主体的行为的空间其实是受到了很大的压抑和限制。

但 是负面清单管理认为，只有法律法规明确禁止或限制的领域，市场主体才无法进入，凡是清单没有列明的领域，市场主体均可以进入。因此，与正面清单相比，负面 清单模式赋予了市场主体更充分的行为自由。凡是法无禁止的，即推定市场主体有行为的自由，在“法律的沉默空间”，政府机关也不得设置额外的审批程序，这就 完全允许市场主体可以自由进入，这实际上就给了市场主体非常大的行为自由，我们说这种自由其实就是我们所说的经济活力的保证。改革开放30年时间也证明，只有给了市场主体更多的自由，才意味着提供更多的机会，才意味着有更多的创造，才意味着有更多的潜能的发生，所以我们说这样一种模式，首先就是激发了市场主体的活力和自由。

            第 二，为什么说它是一种新的治国理政的模式，就是因为它能够有效的限制和规范公权，尤其是规范审批权。审批实际上就是政府部门权利的一个最集中的体现，它直 接决定了针对谁，能够干什么，其实也是对资源的一种分配。我们刚才讲到了由于法律存在着大量的空白地带，那么对于这个空白地带在正面清单管理模式下，法律 虽然没有规定，但是政府依然还是在管理，政府实际上通过规章等各种规范性文件，仍然在限制着领域的进入，我们的许多规章其实都有几个特点，首先就是宣布这 个事归我管，二是要求大家都要报批，三是不报批我就要处罚。这样一来就把法律其实没有规定的，没有限制的，没有禁止的空白地带，其实政府权利已经进入到这 个领域，在市场主体的一定程度上，限制了市场主体的自由。同时也使得政府的权利在不断的扩张，不断的膨胀。

      那 么一旦实行负面清单管理以后，按照李克强总理的说法，凡是负面清单之外的，凡是法律没有限制，没有禁止的，所有这些部门领域，不得再进行审批。这就意味着 只要不是负面清单列举的事项，政府无权进行审批，这实际上就已经形成了对政府权利的一种有效的规范和制约。所以它体现了法制的一个基本的精髓，这就是规范 公权。

第 三，这种模式使政府的行政行为更加的公开透明。我们知道法治所追求的一个重要的目标就是，要实现公开的、透明的、可预期的效果，这样才能真正的保障市场主 体的行为自由。但是怎样才能实现这种公开透明，负面清单管理可以说在很大的层面上实现了这样的效果，因为对于刚才我们讲的，在法律的空白地带，按照正面清 单管理模式，因为法律没有规定，还是一种沉默状态，但是政府通过各种规范性文件作出了限制，即使没有明确限制，市场主体能否进入此类领域，也需要由政府决 定，在这方面，政府内部的规定很多，政府设置了各种繁琐的一些报批的，程序性的规定，这些规定有一些不是很公开，所以究竟当企业要进入这样一个投资的领 域，能否获得批准，往往是不确定的，市场主体为进入相关领域，往往需要进行相关的公关，甚至是暗箱操作，这样极易引发权力寻租现象。

而 在负面清单管理模式之下，负面清单的内容本身是公开的，负面清单之外的领域也是公开的，除负面清单明确列举的事项之外，市场主体原则上都可以自由进入，例 如，在负面清单管理的模式下，一个企业要进行投资，应当首先去找一名律师咨询，看看现在要进入的投资领域，是否是国家法律法规所限制禁止的领域，因为法律 法规都是公开的，限制也都是公开的，只要不是在法律法规禁止限制之列，那么其就可以放心地进入，也不需要再去从事那些烦琐的，复杂的这些报批审批的程序。 这样对于行为的结果，企业也能够产生一种合理的预期，所以它能够达到这样的一种公开预期的效果。

      第 四，负面清单管理模式能够真正的使经济更有效率，更有活力。我举一个例子说明负面清单为什么是更有效率的。我们到机场去坐飞机都要经过安检，我发现了一个 问题，大家每次进入安检的时候，屏幕上显示“禁止携带易燃易爆等等物品”，把这些东西列举出来，其实这种做法就是典型的负面清单管理模式，即明确列举法律 法规要禁止携带的物品，如果我们不采用这种方法，而是采用正面清单管理方法，即明确列举哪些物品是可以携带的，则机场可能需要将所有可以携带的物品列出 来，如果采用这样的方式，我相信可能一个安检人员每天要检一个人，都要检几个小时，因为他要把你的物品一件件的检查，才能知道你携带的东西是否都是法律允 许携带的。这必将是非常低效率的，而且他会给安检人员极大的自由裁量的权利。从这个例子也可以看出，负面清单管理模式的规则十分透明、公开，其也更有效 率。规则和空白地带，法律不禁止就可以直接进入，不需要进行烦琐的审批，这就会非常有效率。

            我 举一个例子说明这种负面清单管理，我觉得它将会在未来给我们带来的一些变化。比如说最近有一个公司向我咨询一个问题，说外商能否投资办拍卖行？我们查了一 下有关的法律法规，确实发现对有一些特殊的物品，比如说文物的拍卖等等，法律是有严格的限制的，但是如果他不是文物的拍卖，只是设立一般的拍卖行，那么是 否需要经过政府部门的许可？按照负面清单管理模式，我们需要查法律法规有没有禁止性的规定，主要是查询国务院有关外商投资的目录，最后我们发现，相关的法 律法规里都没有这些限制性的规定，最后查到了商务部有一个关于拍卖行设立的管理办法，在这个里面它提到了相关要求，就是要报批，那么我个人认为，在实行负 面清单管理之后，只要不是法律法规限制和禁止的这些领域，按照李克强总理的说法清单以外，一律不得实施行政审批，更不得违规新设审批事项。按照现行行政许 可法，设定任何的行政许可都必须要有法律法规做依据，如果是这样的话，我们说商务部这个规定，是否能够有效的设立一个行政许可，是值得探讨的。

类 似这些例子很多，我觉得实行负面清单管理确确实实是一个经济领域管理的重大改变，是我们改革的一个重大的深化，我个人认为，要真正推行负面清单管理，还需 要有另一项制度和原则配套，这就是要实行职权法定，所谓职权法定，就是指政府的职权和行为方式等，都必须要由法律做出明确的规定。这里讲的法律不仅仅是法 律的规定，更重要的是在于一整套的法律制度的保障，那么职权法定它具体包括的了一些原则和规则是很多的，比如说像税收法定、许可法定、预算法定等等，从而 从法律上、制度上有效的规范公权。大家知道我们现在的我国目前在国务院层面的行政审批项目还有1700余项，去年砍掉了221项，本届政府预计要砍掉三分之一。前置审批带来的弊端在于，行政许可事项过多，企业负担过重，且效率低下，束缚了企业的活力。但是从实际效果来看，我个人看法，即使砍掉了一批，但有点像“野火烧不尽”一样，它可能又以其他各种方式，以变相许可的方式又大量的产生。

职权法定实际上也是“规范公权、保障私权”的法治理念的重要体现，没有职权法定，如果对政府机关不能真正做到“法不授出不可违”，那么我们说负面清单管理模式也是很难真正的得到实施。

这里我举一个例子，比如说税收法定问题。实践中，偷税、漏税的现象十分普遍，但另一方面我们也应当看到，我们的税种、税率等等存在较大的随意性问题，这也表明，我国并没有真正落实违税收法定原则。例如，2011年， 最高人民法院颁布了一个婚姻法的司法解释，其中规定夫妻在婚前买的房产，并不能算作夫妻的共同财产，其房屋所有权属于出钱购买的一方。于是，一些家庭便纷 纷要求在夫妻婚前购买的房产上加名，在一些地方，在房管局面前甚至排起了需要加名的长队。或许，相应的税收部门看到了其中收费商机，“加名征税”理论随之 浮出水面。于是乎一些地方政府开始征收“加名税”。尽管后来中央政府出面叫停该种“加名税”，但至今仍未根本制止，这种现象值得我们反思。这里我们需要反 思，地方政府能否随意就开增一个税种？此种做法是否符合税收法定原则？我觉得这个问题确确实实值得我们认真讨论。按照税收法定原则，全部的税收问题应当由 立法者决定，这也是税法的基本原则，即如果没有相应法律作前提，国家不能征税，公民也没有纳税的义务。毕竟税收是国家通过公权力对公民个人财产的重大限 制，必须通过正当法律程序才能作出此种限制。但是，随着社会经济环境的变化，特别是我国法治建设的完善，这种过量、不当、失范的税收授权立法方式的弊端逐 渐暴露出来，征税随意性、重复征税、税种杂乱被诟病最多。实际上大家知道，税收这是对老百姓财产权利的一种限制，这种重大的限制没有法律的依据，这显然是 不行的，政府不能说想怎么收就怎么收，有人概括说，美国的强盛在于其有两部伟大的法典。一部是美国宪法，奠定了美国的制度基础，另一部就是美国联邦税法， 该部法律确立了联邦和州在征税方面不同的职权。上述两部法典奠定了美国整个制度的基础，这也说明了税收法定的重要性。

那么我们在今天，真正的要实行治国理政的现代化，要真正的推进国家治理体系和治理能力的现代化，我认为就是要像李克强总理所讲的，必须要从两个方面着手，对市场主体，是“法无禁止即可为”；而对政府，则是“法无授权不可为”。这就是我们所要强调的，负面清单管理模式和职权法定原则相结合，这两项原则正是我们所说的国家治理体系的核心的内容，也是国家治理能力现代化的重要体现。（摘自中国民商法律网）