如何认识处罚高通的里程碑意义
漫画勾犇
2月10日，国家发改委公布了对美国高通公司滥用市场支配地位的反垄断调查结果，责令高通公司停止相关违法行为，并处罚款60.88亿元。发改委的《公告》同时宣布了高通公司提出的一系列整改措施及下一步在中国的投资意愿。本案作为中国反垄断执法机构针对滥用标准必要专利行为的第一例行政执法案件，对专利权人如何在《反垄断法》下依法行使知识产权，避免滥用知识产权并排除、限制竞争的行为提供了规范，也为专利被许可人、消费者及其他市场竞争主体保护自身合法权益提供了可行路径。
高通模式的竞争损害
在高通长期维持的将SEP许可与基带芯片销售捆绑、向无线通信终端制造商授权专利并收取许可费的商业模式下，其他经营者几乎没有机会进入相关市场。
所谓标准必要专利，是指某项技术标准涉及的产品或服务所必须使用到的专利技术（以下简称“SEP”）。
从发改委《公告》内容可以看出，高通案涉及的相关市场有两大类：一类是CDMA、WCDMA、LTE无线通信标准必要专利许可市场；另一类是CDMA、WCDMA、LTE基带芯片市场，发改委认定高通在上述相关市场上均具有市场支配地位。而尽管华为、中兴、爱立信等厂商经过长期积累已经具备相当的技术实力，但在与高通的交易中，仍不得不接受种种不合理条件。这种行业怪象的根源在于，在高通长期维持的将SEP许可与基带芯片销售捆绑、向无线通信终端制造商授权专利并收取许可费的商业模式下，其他经营者几乎没有机会进入相关市场。
该模式对无线通信行业的公平竞争造成了严重损害。
首先，高通将SEP许可与基带芯片销售捆绑，加剧了其他经营者在交易上对高通的依赖程度。根据StrategyAnalytics的数据，2013年度高通在CDMA和LTE基带芯片市场上的份额均超过90%，在WCDMA基带芯片市场上的份额也远超50%，排名之后的企业，如联发科、展讯等，始终无法形成对高通芯片业务的有力竞争，类似情况在其他行业极为罕见。对于终端制造商而言，尽管获得了高通的专利许可，但它们并不是芯片的实际制造商，其获得专利许可的主要目的是为了得到购买高通芯片的资格，以及避免将来可能的专利侵权诉讼和禁令救济，专利许可的价值不能在这一过程中得到充分开发。此外，高通还通过在芯片销售中附带不得挑战专利许可协议的条款，进一步强化了捆绑带来的反竞争效果。
其次，高通在与终端制造商签订的专利许可协议中，附带拒绝提供专利清单、将过期SEP和非SEP一并打包许可、将整机批发净售价作为计费基础等不合理条件，使授权专利的实际情况始终处于“黑箱”之中，被许可人无法知道其权利情况。此外，高通在专利授权的同时，要求被许可人给予免费反向许可，这种做法导致被许可人无法获得自身专利权的合理对价以补偿其在技术研发中付出的高额成本。从经济学角度看，这种做法会严重损害被许可人进行技术创新的积极性，无疑与《专利法》鼓励发明创造的立法目的相违背。
处罚决定对高通模式的影响
调查能将高通模式中的不合理因素剔除，已经打破了被许可人毫无话语权的现状，为其他经营者争取更为公平的交易条件创造了机会。
结合《公告》和整改方案的内容来看，发改委此次处罚决定对高通模式主要有三方面的影响。
第一，就高通将SEP许可与基带芯片销售捆绑的模式，处罚决定并未予以全盘否决，而是要求不得在“基带芯片销售中附加不合理条件”，即不得附带不挑战专利许可的条款，并且专利许可协议不得包含不合理条件。由此可见，此次调查并未改变高通直接与终端制造商而非芯片制造商签订许可协议的模式，未从根本上动摇高通的商业模式。但是，本次调查能将该模式中的不合理因素剔除，已经打破了被许可人毫无话语权的现状，为其他经营者争取更为公平的交易条件创造了机会，在一定程度上能够改善无线通信行业的竞争状况。
第二，就高通收取不公平的高价专利许可费问题，《公告》指出，造成不公平高价的因素包括：“对过期专利收取许可费”；“要求被许可人进行免费反向许可”。对于“被迫接受非SEP一揽子许可被许可人”，“按整机批发净售价收取专利许可费”是导致高价的额外因素。高通提出对应的整改措施是：（1）按整机批发净售价的65%收取专利许可费；（2）不得对过期专利收取许可费；（3）不要求进行免费反向许可。
整改措施第（1）项内容是高通承诺“对为在我国境内使用而销售的手机，按整机批发净售价的65%收取专利许可费”。其实，发改委《公告》并未明确专利计费基础的具体方法，其对确定合理SEP许可费的基本方法采取审慎态度，完全可以理解。如何适用“公平、合理、无歧视”（Fair、Reasonable andNon-discriminatory、“FRAND”）的许可原则确定SEP许可费，是各国一直在积极探索的热点和难点，确定公平、合理的SEP费率是一个复杂的问题，涉及专利权人、被许可人、消费者等多个市场主体的利益平衡，也是保护知识产权与防止知识产权滥用两个重要立法目标的价值平衡，目前尚未形成完全统一的标准，本案的行为认定采取否定式表述，为日后的反垄断执法留下了较为宽松和灵活的空间。
整改措施第（2）项内容是高通承诺“向我国被许可人进行专利许可时，将提供专利清单，不得对过期专利收取许可费”。这一整改措施的意义在于通过提供专利清单的方式，明确被许可人的权利内容，逐步打破高通专利的“黑箱”状态，为被许可人充分利用其许可权利奠定基础，有利于促进企业进行技术研发。
整改措施第（3）项内容是高通承诺“不要求我国被许可人将专利进行免费反向许可”。对于此项整改措施，发改委《公告》的内容表述略显模糊，有观点认为发改委并未否定高通仍然可以要求被许可人授予反向许可，只要支付对价即可。而根据高通公布的新闻稿，我们理解第（3）项整改措施实际包含两层内容：首先，高通不得强制被许可人授予反向许可；其次，对于被许可人的反向许可，高通应当与之进行善意协商并支付合理对价。这条整改措施有助于被许可人实现自身专利价值，并使技术研发成本获得合理回报，对于专利实力较强的企业，该措施将使他们在交易中获得更多议价空间。从产业升级和技术创新的角度看，该措施将为企业自主研发提供激励，促进企业加入专利许可市场的竞争。
由此可见，高通案并未对如何确定“公平”的专利许可费给出肯定性的方法，但至少在一定程度上打破了高通一直以来的许可模式，否定了其许可模式中以整机批发净售价作为计费基础、专利清单包括过期专利和要求免费反向许可的做法。考虑到高通的许可模式在行业内的示范效应，发改委此次否定式的评价也为其他采用类似许可模式的标准必要专利持有企业敲响了警钟，相关企业有必要作出相应调整。
第三，就高通搭售非无线通信SEP许可的问题，高通提出的第（4）项整改措施是，承诺“在进行无线标准必要专利许可时，不得没有正当理由搭售非无线通信标准必要专利许可”。尽管该措施并未特别强调需要提供非无线通信SEP的专利清单，但我们认为第（2）项整改措施中“向我国被许可人进行专利许可时，将提供专利清单”的要求也适用于非SEP许可。这一整改措施除了有助于打破高通专利许可的“黑箱”状态，也有利于促进非SEP许可市场的竞争，被许可人可以在不同的技术方案中进行选择，自由衡量是否获得非SEP许可的风险与收益，也可以选择自主研发或主动规避高通的非SEP技术，这将有助于降低被许可人的专利费成本负担，有效促进竞争。
值得注意的是，发改委的《公告》和高通的新闻稿对本案结果的表述存在性质上的差异，高通的新闻稿标题称“高通与中国发改委达成解决方案”，而发改委《公告》表明，此次发改委结束调查的方式是作出“行政处罚决定”，而非“和解”。按照《反垄断法》第四十七条的规定，整改措施并非发改委行政处罚决定的一部分，而仅仅是高通单方面作出的承诺，用来判断高通的行为是否满足发改委“责令停止违法行为”决定的依据，应当是发改委处罚决定书中的具体内容，而不是高通是否满足其公开的承诺内容。这意味着在未来长期的监督过程中，如果高通出现本次处罚决定所禁止的行为或本次处罚尚未涉及的其他垄断行为，发改委不排除重新启动对高通调查的可能性。
高通案的积极影响
如果高通仅仅针对中国市场做出改变，则很可能违反公平和无歧视原则，受到其他国家反垄断执法机构的调查和处罚。
此次发改委对高通公司的反垄断调查，在世界范围内首次触及高通商业模式中的重要环节，无疑将成为里程碑式的案件，并对市场竞争和反垄断执法工作产生深远的积极影响。
对市场竞争而言，本案无疑修正了高通在无线通信行业某些长期的垄断行为，对促进该行业的公平、有效竞争起到了积极作用。同时，对于其他行业中采取与高通类似模式的企业，本案起到了警示作用，为预防受到发改委类似调查，一些企业可能改变其不适当的垄断行为，这也将有助于其他行业竞争秩序的改善。对于本案尚未完全解决的一些问题，执法机构可以通过后期的持续监督，督促高通进一步改正其他垄断行为。
对反垄断执法工作而言，本案在我国境内的重要影响毋庸置疑，此次调查引起的各方关注，对所有企业都是一次极为震撼的反垄断普法教育，这对于经营者自觉改正其垄断行为起到了促进作用，从而节约了执法资源，也规范了市场秩序。而对于全球范围内的反垄断执法而言，中国作为反垄断立法和执法的后进者，能在本案关注的前沿问题中积累经验并作出贡献，是极为难得的，我国执法机构也在本案中展现了决心和能力。
同时，尽管本案的最终决定和整改方案将关注点集中于中国市场，但依据FRAND原则，如果高通仅仅针对中国市场做出改变，则很可能违反公平和无歧视原则，受到其他国家反垄断执法机构的调查和处罚。因此，本案对于其他国家对高通的反垄断执法将有积极的促进作用。（撰文谢冠斌 焦姗）
（作者系北京市立方律师事务所律师，资深知识产权与竞争法专家，国家发改委反垄断局高通案律师团队成员）